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22 de Setembro de 2017

Doação e transplante de órgãos

A interpretação jurídica da lista de espera à luz dos princípios da bioética

Thais Gomes, Advogado
Publicado por Thais Gomes
há 2 anos

INTRODUÇÃO

Primeiramente é importante destacarmos que a preocupação com a saúde e a busca de tratamentos eficazes para a obtenção da cura sempre foi uma grande preocupação da humanidade, em todos os tempos. A ciência da saúde evoluiu de forma muito rápida, ao qual apresentavam resultados para a maior facilidade de tratar e curar muitas doenças que no passado eram consideradas fatais, como as infecções, por exemplo, graças à descoberta de antibióticos poderosos. Todavia, quando a doença atinge um órgão humano vital e o mesmo deixa de funcionar, a única possibilidade de cura do paciente passou a ser o transplante.

Com esse avanço no campo da medicina e uma maior demanda para os procedimentos de transplante, ao qual gerou um obstáculo para tal avanço, uma vez que o número de órgãos à disposição é insuficiente para suprir as necessidades médicas dos pacientes enfermos. A cada ano as listas de espera crescem no mundo inteiro e é grande a demanda de doentes que sofrem e morrem à espera de um órgão que possa dar-lhes uma perspectiva a mais de vida, salvando-os.

Atualmente, o Brasil é o país pioneiro e referência no sistema de saúde pública, denominado, Sistema Único de Saúde (SUS), dando – lhe o título de país referência em transplante de órgãos. Desde os seus métodos, tecnologia e acessibilidade assistencial, por esse motivo está em segundo lugar no ranking de doadores e transplante de órgãos segundo a Associação Brasileira de Transplante de Órgãos, com 86% dos transplantes realizados através do SUS, com verbas do governo, sendo que nem o doador e nem o receptor precisam pagar pelos procedimentos. Enquanto alguns estados alcançam percentuais aos melhores do mundo, outros chegam ao final do ano sem realizar uma doação sequer.

Embasado sob a ótica da doutrina que dispõe que os atos de transplante e doação são como um comércio e haja vista que tal prática visa o lucro, nos deparamos com um problema que atinge muitos países, que é o tráfico de órgãos, também conhecido como o mercado negro.

Quando falamos em doação de órgãos não podemos deixar de abordar alguns assuntos são vistos como tabus a serem quebrados, como o aspecto religioso que muitas vezes, choca-se com o código de ética médica, paralelamente sustentado também pela lei constitucional, ao qual tutela o direito à vida. Nesse sentido, questiona-se, se o direito à vida é inerente ao ser humano e cabe a medicina preservar o mesmo, até onde a lei resguarda o direito de viver, e até onde este direito torna-se um dever?

Ao longo deste trabalho elencamos o processo de doação de órgãos, suas dificuldades, seus métodos e o eixo central caminha em torno do tempo de espera para se dar o processo e os efeitos negativos que geram, sua relação com os princípios do biodireito e até os seus aspectos políticos, filosóficos e éticos.

2. DOAÇÃO DE ÓRGÃOS - CONCEITO GERAL

O termo transplante é empregado no sentido de retirada ou remoção de órgãos, tecidos ou partes do corpo de um ser, vivo ou morto, para aproveitamento, com finalidade terapêutica.

Para Maria Helena Diniz, “transplante é a amputação ou ablação de órgão, com função própria de um organismo para ser instalado em outro e exercer as mesmas funções. ” A matéria relativa aos transplantes de órgãos é regulada pela Lei Federal n.º 9.434, de 04 de fevereiro de 1997.

Na doação de órgãos temos o doador, que é o indivíduo que consente na retirada de órgãos, tecidos ou partes de seu corpo, para fins de transplantes, o receptor que é o indivíduo que recebe tecidos, órgãos ou partes do corpo humano. É a pessoa que se busca favorecer com a liberalidade, com a intenção de salvar ou melhorar a sua condição de vida e o médico e sua equipe.

As doações de órgãos podem ser provenientes de doador vivo (indivíduo saudável que concorde com o ato da doação) que são regidas pelo art. 9 da Lei dos Transplantes, e se por acaso não tenham grau de parentesco com o receptor, só poderão doar mediante autorização judicial. Os órgãos que são possíveis de doação por indivíduos vivos são: medula óssea, um dos rins, parte do fígado e parte do pulmão. Outra fonte de captação de órgãos são os doadores post mortem (pacientes que tiveram morte encefálica diagnosticada), regido pelo art. 3 da Lei de Transplantes, que possibilitam a doação de coração, pulmões, rins, córneas, fígado, pâncreas, ossos, tendões, veias e intestino. A partir da identificação do momento exato da morte foi possível permitir a transplantação de forma ética e o não desperdício de insumos, no entanto, é necessário salientar as divergências no conceito de morte encefálica discutidos até os dias atuais, no qual se diferencia a morte do tronco encefálico e a cerebral. Em decorrência desta celeuma os conceitos de morte encefálica diferem em todo o mundo, contudo servem como critério para obtenção de órgãos para transplantes.

A doutrina concebe as seguintes espécies de transplantes: enxerto, autotransplantes, isotransplantes, homotransplantes e heterotransplantes.

Devido à falta de uma porção do organismo próprio ou alheio, com a finalidade estética e terapeuta, para instalar em organismo próprio ou alheio sem exercício de uma função autônoma, são utilizados os enxertos.

No que se refere o autotransplante, é o que ocorre quando se transplantam tecidos colhidos do organismo da mesma pessoa, como ocorre nas pontes de safena, não há maiores preocupações do ponto de vista da ética, porque há uma sujeição da parte ao toda. Na transplantação heteróloga ou xenotransplantação, o doador do tecido ou órgão é de espécie diferente da do receptor, como, por exemplo, a utilização de tecidos e órgãos de animais.

Os isotransplantes e os homotransplantes suscitam maiores questionamentos de ordem ética, porque nessas espécies de transplante os tecidos e órgãos, ou partes destes, são retirados ou removidos de indivíduos com as mesmas características genéticas. No isotransplante doador e receptor apresentam caracteres hereditários, genéticos, idênticos, como, por exemplo, transplante entre gêmeos monovulares ou univitelinos. No homotransplante, doador e receptor apresentam caracteres hereditários, genéticos, diferentes.

3. A DOAÇÃO DE ÓRGÃOS E A ÉTICA

O processo de doação de órgãos deve ser precedido de uma autorização familiar do doador, bem como, o diagnóstico de morte encefálica do mesmo, além do consentimento do receptor. Sabendo-se que, para que este obtenha o órgão faz-se necessário um processo de inclusão na lista de espera do Sistema Único de Saúde (SUS).

Apesar de toda a problemática envolvida neste procedimento, o Brasil é o segundo país do mundo em número de transplantes realizados por ano, sendo mais de 90% pelo sistema público de saúde. Dados do Sistema Nacional de Transplantes relatam o evidente aumento nos processos de doação e transplante de órgãos no país, sendo observado o aumento de 14% ao ano o número de doadores efetivos, dando enfoque aos estados de São Paulo e Santa Catarina.

A Doação de Órgãos deve atuar junto ao familiar do doador, entrevistando-o e dando todas as informações, antes de obter o seu consentimento formal de doação considerando a liberdade e a consciência do familiar doador e o respeito à dor da perda do ente querido naquele instante em que tomar a decisão.

É com base em parâmetros ditos bioéticos, que se fundamentam os princípios da autonomia, beneficência, não maleficência e justiça. Além disto, a bioética de proteção, busca constantemente concretizar os objetivos fundamentais do princípio da dignidade nas políticas públicas implementadas pelo Estado no que envolve a doação de órgãos.

Nesse sentido, vale salientar a ocorrência do tráfico de órgãos que no Brasil parece ser uma prática em ampliação e processo de desenvolvimento. Esta antiga prática é passível de várias lendas, nas quais é relatado o roubo dos órgãos de pessoas sem o seu consentimento, o que não seria possível, pois, o transplante é um procedimento complexo, que precisa de um aporte tecnológico e de profissionais, devidamente, capacitados para que tenha seu objetivo atingido. Assim, a alternativa mais viável, seria pagar pelo órgão a um doador voluntário, infringindo os princípios bioéticos.

O ethos dominante na sociedade não é o da solidariedade e sim o da competição e do lucro e que convivemos em um sistema de posse e não de doação. Assim, a intenção de compra e venda pode ser mascarada por alegações altruístas de ajuda ao próximo. O doador, em face da premente necessidade financeira, e o receptor, fragilizado pela proximidade da morte.

Segundo a Lei de Transplantes (Lei nº 9.434/97), em seu artigo 9º, § 3º, parte final, o transplante deve corresponder a uma necessidade terapêutica indispensável à pessoa receptora, ao paciente.

O transplante, por se tratar de operação que oferece um risco muito acentuado para o paciente, constitui recurso de que poderá se valer o médico somente quando for a única alternativa para o paciente, ou seja, quando não houver nenhuma outra possibilidade de tratamento. Esse método terapêutico não pode ser utilizado senão depois de esgotadas todas as outras alternativas viáveis de tratamento do paciente.

O desrespeito a essa regra é prejudicial para todos. Não coloca em risco somente o receptor, mas também o doador vivo, nesse caso com a agravante de que a remoção do órgão, tecido ou parte do seu corpo poderia ser evitada, caso uma outra técnica viável tratamento fosse anteriormente aplicada, ao invés de recorrer-se de imediato ao transplante. Quanto ao doador cadáver, outra pessoa poderia ser beneficiada.

Vale destacar, que não é qualquer profissional que pode realizar um procedimento de remoção e transplante de órgãos e tecidos humanos, pois a Lei de Transplantes (artigo 2.º) exige que tal procedimento somente poderá ser realizado por estabelecimentos de saúde, público ou privado, e por equipes médico-cirúrgicas de remoção e transplante previamente autorizadas pelo órgão nacional do Sistema Único de Saúde, fato que garante o cumprimento dos princípios da beneficência e da não maleficência da Bioética, sendo que um é desdobramento do outro, assegurando que o profissional deverá usar todos os conhecimentos e habilidades profissionais a serviço do paciente, considerando, na tomada de decisão, a minimização dos riscos e a maximização dos benefícios do procedimento a realizar e ainda o profissional de saúde tem o dever de, intencionalmente, não causar mal e/ou danos a seu paciente.

4. DOAÇÃO DE ÓRGÃOS E ASPECTOS LEGAIS

Em 1963, houve a primeira manifestação legislativa a respeito da doação de órgão no Brasil, através da Lei 4.280 de 06 de novembro, que estabelecia que o transplante somente ocorreria se houvesse a autorização escrita do de cujus, à não oposição do cônjuge e parentes de até segundo grau e composições religiosas ou civis responsabilizadas pelo destino dos restos mortais.

A Legislação Brasileira permite apenas a doação de órgãos gratuita, em vida ou post mortem para fins terapêuticos ou humanitários. Entre os anos de 1992 e 2001 ocorreu uma evolução considerável nas leis brasileiras com relação aos transplantes de órgãos. Em 1992 surgiu a lei 8.489, e ela limitava a doação entre pessoas vivas, maiores e capazes civilmente, a avós, netos, filhos, irmãos e sobrinhos até segundo grau, incluindo cunhados e cônjuges. Toda e qualquer doação fora desta relação parental deveria merecer autorização judicial, além disso, essa lei não apresentava uma definição objetiva com relação à morte encefálica.

Em fevereiro de 1997 foi aprovada a Lei 9.434, que revogou a anterior (8.489/92), ocasionando uma grande polêmica, porque se a pessoa não manifestasse em seus documentos que não era doador, após a morte, subentendia-se que se tratava de um doador, então órgãos e partes do corpo poderiam ser extraídos. Levando-se em consideração que uma parte da população não tem acesso a essas informações é notável a falha nessa lei.

A revogação da lei 9.434 se deu pela Medida Provisória 1.718, de 6 de outubro de 1998, acrescentando o seguinte dispositivo ao parágrafo 6º do artigo da Lei 9.434 em vigor: “Na ausência de manifestação da vontade do potencial doador, o pai, a mãe, o filho ou o cônjuge poderá manifestar-se contrário à doação, o que será obrigatoriamente acatado pelas equipes de transplantes e doação”. Quanto à prática do tráfico de órgãos, esta lei parecia muito permissiva, pois fragiliza os menos “favorecidos” provocando um aumento na compra e venda de rins, pois permitia a doação entre não parentes. Outro fator importante foi o alto índice de familiares que passou a não autorizar a retirada de órgãos de seus parentes falecidos com a vigência dessa lei e por isso foi necessária uma nova mudança que foi realizada por meio da Medida Provisória 1.959-27, de 24 de outubro de 2000, e, posteriormente, pela Lei 10.211, de 23 de março de 2001.

O Artigo da Lei 10.211/01 dispõe que: “A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral até o segundo grau, inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte”.

Além disso, só é permitida juridicamente a doação de órgãos em vida para o cônjuge ou parentes consanguíneos até o quarto grau, ou mediante a autorização do doador para qualquer outra pessoa, mas em caso de medula óssea não se faz necessário esta autorização.

Diante disto, há em nosso país muitas leis que envolvem o transplante de órgãos, fortalecendo a doação e garantindo o direito aos familiares de optarem pela doação e a autodeterminação dos possíveis doadores. Cabe-se ressaltar que a legislação brasileira permite apenas a doação de órgãos gratuita, em vida ou post mortem para fins terapêuticos ou humanitários.

5. DOAÇÃO DE ÓRGÃOS E A LISTA DE ESPERA

A Lei de Transplantes instituiu desde 1997, o critério da lista única de receptores, cuja organização compete às Centrais de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos (CNCDOs), que têm a incumbência de coordenar as atividades de transplantes no âmbito estadual.

O principal critério é o da chamada “fila de espera”, que é organizada cronologicamente, ou seja, o tempo que o paciente aguarda o transplante. Em um primeiro momento, a lista seguia o critério cronológico de inscrição, ou seja, aquele que primeiro se inscrevia, independentemente de seu estado de saúde ser melhor ou pior do que o daquele que o precede ou sucede na lista, ferindo desta forma inúmeros princípios do Biodireito, mais precisamente os princípios da Justiça, da Igualdade e da Dignidade da pessoa humana.

O princípio da Justiça, dentro do Biodireito consiste em garantir a todos o direito à saúde, a vida e a maneira igual de tratamento para todos da sociedade, utilizando-se todos os métodos legais da atividade científica para aqueles que necessitarem, não fazendo diferença sua classe social, religião, cor ou raça.

Bem semelhante ao princípio acima citado, o da Igualdade, traz consigo a visão aristotélica de tratar os iguais com igualdade e os desiguais com desigualdade, princípio este que norteia inclusive nossa Constituição vigente.

E o princípio da Dignidade Humana, tem como objetivo não permitir que nenhum dos direitos fundamentais sejam violados, garantindo um mínimo de dignidade perante a sociedade.

Ante todo o exposto, e por se mostrar totalmente insuficiente, ineficaz e injusto na pratica, sem atender a realidade da sociedade, uma vez que muitas vezes o receptor que por último se inscreve, pode não ter tempo suficiente para aguardar sua ‘vez’ na fila, o critério foi modificado pela necessidade de se estabelecerem dados técnicos, dentro da realidade objetiva da saúde de cada paciente, considerando não somente a ordem cronológica, e sim, o seu tempo de vida estimado, os riscos e benefícios no momento da realização do transplante, a compatibilidade, podendo assim melhor atender à enorme demanda que temos, como já vinha acontecendo nos EUA e em vários países da Europa.

Os critérios estão estabelecidos na Portaria n.º 3.407, de 06/08/88, do Ministério da Saúde, são eles: compatibilidade, periculosidade e ordem cronológica.

Não obedecer a lista única constitui grave violação ética. Constatada a morte encefálica, os estabelecimentos de saúde são obrigados a notificar imediatamente as centrais, sob pena de incorrerem em sanções administrativas. Uma vez recebida a notificação, as Centrais devem consultar a família visando obter a anuência na remoção.

6. DOAÇÃO DE ÓRGÃOS E O CONSENTIMENTO

No que tange o consentimento, um aspecto a ser observado pelos profissionais envolvidos no processo de remoção e transplante de órgãos tecidos ou partes do corpo humano, e que legitima o ato médico, é a necessidade da obtenção do consentimento, tanto do doador quanto do receptor. O Código de Ética Médica, nos artigos 46 e 48, veda ao médico efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e o consentimento prévios do paciente ou de seu responsável legal. No que concerne ao transplante, a necessidade do consentimento informado do receptor consta do artigo 10, da lei 9.434/97. O consentimento deverá ser outorgado de forma expressa e por escrito.

A respeito da necessidade do consentimento condição para a remoção de tecidos, órgãos e partes do corpo da pessoa, para depois de sua da pessoa, ou da família, como morte, existem vários sistemas possíveis, alguns em vigor em determinados países.

Atualmente, no Brasil, prevalece a decisão da família. O consentimento presumido, desde que não consignada a condição de não doador na carteira de identidade ou de motorista, que vigorava quando da publicação da Lei nº 9.434/97, não mais vigora. Ainda que dos referidos documentos conste a informação de que a pessoa é doadora, quando de sua morte, a família deve ser consultada. Nessa decisão, a família é soberana. Só existe a possibilidade de doação se na hora a família autorizar.

Deverá haver anuência expressa do receptor do órgão, ou seja, do paciente. Para que essa anuência possa ser válida, do ponto de vista ético, o profissional deverá informar o paciente de todos os riscos atuais e futuros que o procedimento oferece. Essas informações deverão ser prestadas de forma clara e precisa, em linguagem absolutamente compreensível para o doente, considerando a sua condição social e intelectual.

O paciente, nesse caso, poderá recusar o tratamento. Aliás, essa regra passou a integrar de forma expressa o novo Código Civil Brasileiro, cujo artigo 15 preceitua: “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.

Em se tratando de doador vivo (transplante inter vivos), exige a lei que o mesmo seja juridicamente capaz, salvo na hipótese de transplante de medula óssea, caso em que os pais ou responsáveis deverão autorizar (art. 3.º, § 6.º). O doador não poderá ser gestante, salvo em se tratando também de transplante de medula, e desde que não ofereça risco à sua saúde ou a do feto.

Esse consentimento deverá ser também informado, ou seja, o profissional responsável pela cirurgia de remoção deverá prestar ao doador, também de forma clara e compreensível, segundo a sua condição social, todas as informações acerca dos riscos do procedimento e das sequelas que poderão advir. Esse requisito reveste-se de grande importância ética, constando expressamente do Código de Ética Médica.

A doação de órgãos de pessoa viva somente é possível nas hipóteses do art. 9.º, § 3.º, da Lei de Transplantes, ou seja, quando se tratar de órgãos duplos, de partes de órgãos (fígado, por exemplo), tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça o doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação inaceitável.

Inicialmente, a Lei de Transplantes adotou o sistema do consentimento presumido, transformando todos os brasileiros capazes em doadores presumidos, prevendo a possibilidade da remoção dos órgãos e tecidos e partes do corpo na hipótese de não ter o falecido, quando em vida, manifestado oposição expressa. A oposição poderia ser feita mediante anotação na Cédula de Identidade, Carteira Nacional de Habilitação, ou ainda Carteira Profissional, da expressão “não doador de órgãos e tecidos”. A manifestação de vontade poderia ser reformulada a qualquer momento.

Tratava-se de uma retirada compulsória de órgãos e tecidos humanos, o que é eticamente inaceitável, porque a doação é, antes de tudo, um ato de solidariedade, de altruísmo, e jamais poderia resultar de uma imposição.

Entretanto, por questões de ética, os médicos jamais concordaram em retirar os órgãos e tecidos dos falecidos que não haviam manifestado oposição, sem o consentimento da família. Nesse caso, a ética médica se impôs à Lei Federal de transplantes, que acabou sendo modificada no ano de 2001.

A doação post mortem deve resultar, sempre, de liberalidade e não de presunção legal. Esse é o pensamento da sociedade brasileira, que levou à reformulação da legislação. Atualmente, o artigo , da Lei nº 9.434/97, com a redação que lhe deu a Lei nº 10.211/2001, prevê a necessidade de autorização do cônjuge ou de parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, cuja autorização deve ser firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte. Assim, o consentimento deve ser dado, em primeiro lugar, pelo cônjuge. Na falta ou impossibilidade do cônjuge em consentir, o consentimento deverá ser prestado pelos filhos, depois netos (linha sucessória reta descendente), sendo que na falta ou impossibilidade destes, o consentimento deve ser buscado junto aos pais e depois avós (linha sucessória reta ascendente) e, finalmente, na falta ou impossibilidade de obtenção do consentimento junto aos descendentes e ascendentes, deve-se recorrer aos colaterais até o segundo grau (irmãos).

Deve-se perceber que tal mudança no quadro jurídico, onde antes presumia-se que todos eram doadores caso não houvesse manifestação contrária, para o quadro em que hoje nos encontramos, onde a família deve autorizar a retirada dos órgãos, deve-se à evolução da bioética e do biodireito, onde tal mudança ocorre para garantir o cumprimento de seus princípios, nesse caso em questão, o consentimento da família veio para garantir principalmente o princípio da autonomia, onde o profissional deverá respeitar a vontade do paciente e de seus representantes.

7. DOAÇÃO DE ÓRGÃOS E A RELIGIÃO

A religião dentro da ciência, vem sendo um tema muito debatido na modernidade, haja vista, que nem sempre os progressos científicos na área da medicina são bem recebidos pelas doutrinas religiosas. Os experimentos científicos na área da clonagem, a pesquisa envolvendo embriões humanos, por exemplo, são rejeitados pela maioria das religiões. Há um antigo conflito entre a ciência e a religião, começando pelo fato de que a maioria dos cientistas não acredita em Deus.

O cientista Marcelo Gleiser (GLEISER, 1997, p. 39-40) explica que a questão somente pode ser pacificada a partir do momento em que a religião passar a se preocupar mais com o mundo espiritual do que com o mundo natural, enquanto que a ciência deve se preocupar mais com os questionamentos e as investigações do mundo natural, respeitando, a ciência e a religião, os espaços que lhes são reservados.

À medida que um número maior de fenômenos naturais passou a ser compreendido cientificamente, a religião lenta e forçosamente passou a se preocupar mais com o mundo espiritual do que com o mundo natural.

Nos dias atuais, quase todas as religiões admitem o transplante de órgãos, tecidos ou partes do corpo humano, para fins de tratamento, porque todas têm em comum os princípios da solidariedade e do amor ao próximo, que caracterizam o ato de doar, deixando ao critério dos seguidores a decisão de serem doadores ou não.

O catolicismo aceita a doação de órgãos, tendo em vista que os transplantes são um grande avanço da ciência a serviço do homem e não são poucas aquelas pessoas que hoje devem suas vidas a um transplante de órgãos. O islamismo também não rejeita os transplantes, por ser considerada a religião da misericórdia. O islã dá ênfase à salvação de vidas. O hinduísmo também não se opõe ao transplante de órgãos, pois, segundo os Brahmanistas “uma pessoa se torna boa por atos bondosos e má por atos malévolos”. Da mesma forma, o judaísmo não se opõe à doação de órgãos, entretanto há a exigência de que na remoção de órgão efetivada em cadáver, a morte tenha sido determinada de acordo com o Halachá.

Desta forma, as religiões não rejeitam o ato médico de transplante de órgãos, tecidos e partes do corpo humano, pois a solidariedade e o amor ao próximo são princípios inerentes a todas as religiões, tanto que um dos mandamentos sagrados determina que se deve amar ao próximo como a si mesmo, e nada é mais representativo desses princípios do que a doação de parte do próprio corpo, ou do corpo de um ente querido falecido, para salvar a vida do próximo.

8. TRÁFICO ILEGAL DE ÓRGÃOS

O artigo 199, § 4.º, da Constituição Federal veda a comercialização de órgãos, tecidos e substâncias humanas. O artigo 16 da Lei de Transplante considera crime a realização de transplante utilizando tecidos, órgãos ou partes do corpo humano obtidos em desconformidade com a lei, prevendo pena de reclusão, de um a seis anos.

O corpo humano é considerado um bem fora do comércio ou fora do mercado. Esse é um princípio adotado na quase totalidade das nações. No entanto, o comércio ilegal de órgãos é uma realidade degradante e cada vez mais presente na realidade e viola os direitos humanos fundamentais, sendo considerado hoje o novo crime do século XXI.

Para a realização do procedimento são utilizados um doador, um médico especializado e uma sala de operações, onde normalmente o receptor do órgão já costuma estar próximo para o transplante, uma vez que os órgãos não sobrevivem muito tempo fora do corpo. Os principais países do mundo que vem violando os direitos humanos com o tráfico de órgãos são a China, Índia, Paquistão, Rússia, Brasil, África do Sul, Israel, Filipinas, Colômbia, Turquia, EUA, Canadá, Reino Unido e Macedônia

De acordo com dado da Organização Mundial de Saúde (OMS), de todo o transplante realizado, por ano, no mundo, cerca de 5% é relacionado com o Tráfico de Órgãos, com o volume de negócio estimado entre 600 milhões e 1,2 bilhão de dólares.

No Brasil, embora vedado expressamente pela Constituição Federal e pela legislação ordinária, no chamado “mercado negro” essa prática aumenta a cada dia, chegando ao ponto de oferta de venda de órgãos em classificados de jornais. O desequilíbrio entre a oferta e a demanda de órgãos continua sendo a principal causa, aliada à pobreza extrema da população e a ganância incontrolada de lucro por parte de alguns médicos e hospitais sem compromisso com a ética da medicina.

A comercialização de órgãos humanos denota a completa ausência de padrões mínimos de conduta ético-jurídica exigida pela lei aos profissionais de saúde aos doadores e suas famílias, pois atenta contra a dignidade da pessoa humana. Tal prática deve ser rechaçada e reprimida, pois provoca consequências desastrosas, na medida em que desestimula as doações altruístas efetivadas por sentimento de solidariedade, princípio ético que deve prevalecer em matéria de transplante.

Sobre essa situação que ocorre com frequência no Brasil, vejamos o entendimento jurisprudencial:

TJ/SP – Apel. 0013044-15.2009.8.26.0053 – Rel. Des. Aliende Ribeiro

Apelante: Banco de Olhos de Sorocaba - Bos e Fazenda do Estado de São Paulo

Apelado: Marcia Oliveira Araujo de Souza

Ementa: “RESPONSABILIDADE CIVIL – Indenização – Danos morais – Retirada e doação de órgãos não autorizadas pelos familiares do falecido no Hospital Estadual do Grajaú – A autora apenas ficou sabendo da retirada dos órgãos de seu filho ao constatar que no Laudo Necroscópico do Instituto Médico Legal foi atestado que “olhos com íris de cor não identificadas devido doação de olhos” – Nexo de causalidade demonstrado – Responsabilidade do Estado devidamente caracterizada, pois administrador e mantenedor do hospital – Responsabilidade do Banco de Olhos de Sorocaba também demonstrada, pois é o responsável pela captação e guarda das córneas doadas – Sentença mantida e ratificada nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça – Recursos não providos.”

Comentário: O acórdão em questão, mantém a sentença por seus próprios fundamentos, a sentença proferida em primeiro grau, que julgou procedente a demanda da autora (apelada no acórdão analisado) para condenar as rés (ora apelantes) no pagamento de R$10.000,00 a título de danos morais.

O caso em tela trata-se de uma doação não autorizada de córneas para o Banco de Olhos de Sorocaba. A autora aduz que ao ler o Laudo Necroscópico do Instituto Médico Legal, soube que não havia sido possível a identificação da cor da íris dos olhos, em função de uma doação do órgão. Porém, tal doação nunca foi autorizada por ela ou por seu filho, quando em vida.

Após tomar conhecimento do fato, a autora foi procurar as rés para obter informações. Mas, ambas negaram que a existência da doação e apontaram a ocorrência de um erro na elaboração do Laudo.

O primeiro ponto a ser comentado é a captação das córneas sem autorização que vai de encontro com a Lei n. 10.201/01. Segundo tal disposição legal para que exista uma regular doação de córneas, é imprescindível a autorização expressa da família e do doador. Pelo exposto, fica claro que não foi respeitado tal diploma, restando incontroverso a culpabilidade na conduta adotada pelo Banco de Olhos e pelo Hospital Geral de Grajaú, pois não é possível a retirada das córneas atestada como doação sem o dolo de quem realizou o procedimento.

Além disso, a autora junta aos autos notícias sobre uma possível máfia na doação de córneas que se envolveu uma das rés (Banco de Olhos de Sorocaba), que aparentemente fraudava a doação e roubava as córneas não pensando na solidariedade com aqueles que estão na fila de espera para transplantes, mas para a venda e o comércio no mercado negro.

Aliás, como é sabido por todos, o comércio de órgãos que seriam supostamente doados, move boa parte do mercado negro. Muitas vezes, médicos, enfermeiros e hospitais afiliam-se a traficantes de órgãos ou mesmo eles próprios entram no mundo do comércio ilegal de órgãos para lucrar com tal ato. E quando não fazem essa doação sem autorização, pressionam os familiares que estão em luto pela perda de um ente querido, a autorizar a doação buscando não a solidariedade para com o próximo, mas a obtenção de lucros por meio obscuros.

No caso em questão, pelos indícios de irregularidades apresentados e pela falta de registro do fim dado a córnea do filho da autora, indicam a probabilidade de que tenham sido destinados ao comércio ilegal de órgãos humanos.

O ato do hospital, dos médicos e do Banco de Olhos, fere um dos principais princípios da Bioética: a autonomia. Isto porque é direito personalíssimo optar por doar seus órgãos, seja em vida ou pós morte através do consentimento por representantes. Quando a doação é feita sem autorização e/ou anuência da família e do próprio de cujus, há uma afronta direta ao direito de escolha, que tem respaldo Constitucional.

Por tais fatos, o juiz de primeira instância proferiu sentença julgando procedente a demanda proposta pela autora (apelada do acórdão comentado) para condenar as rés (ora apelantes) no pagamento de R$10.000,00 a título de danos morais. Tal entendimento foi mantido e ratificado pelo Tribunal de Justiça quando negou provimento a Apelação proposta pelo Banco de Olhos e pela Fazenda do Estado de São Paulo.

Ainda no tocante ao acórdão em questão, há uma correlação com três tópicos já explanados no trabalho: o próprio tráfico de órgãos (já comentado acima), o consentimento (também comentado anteriormente) e a lista de espera, pois o ato dos médicos, enfermeiros, do hospital e do Banco ao retirar a córnea sem autorização da família e dar um fim obscuro a ela (seja vendendo a um traficante ou disponibilizando no mercado negro), retira de pessoas que realmente necessitam e estão há anos em uma lista de espera, o direito de receber um órgão doado de maneira legítima. Muitas vezes, essas pessoas estão tão desesperadas que acabam pagando verdadeiras fortunas em órgãos do mundo do tráfico, que é fomentado por atitudes como a dos Hospital e do Banco de Órgãos do acórdão analisado.

CONCLUSÃO

Ao desenvolver essa pesquisa, observamos a dificuldade de ter um sistema organizado que consiga sanar a problemática de doação a fim de realizar transplante de órgãos e aumentar as perspectivas de vida dos pacientes.

Houve um avanço médico em todos os países, mas este esbarra com uma dificuldade similar, já que o número de órgãos à disposição e insuficiente para suprir as necessidades médicas dos pacientes. Quando entramos na discussão de avanço tecnológico para políticos de transplante, encontramos o Brasil em segundo lugar no ranking, sendo mais de 90% pelo sistema público de saúde. Por um outro lado, embora vedado expressamente pela Constituição Federal e pela legislação ordinária, no chamado “mercado negro” aumenta a cada dia, o desequilíbrio entre a oferta e a demanda de órgãos continua sendo a principal causa, aliada à pobreza extrema da população e a ganância incontrolada de lucro por parte de alguns médicos e hospitais sem compromisso com a ética da medicina.

A Legislação Brasileira permite apenas a doação de órgãos gratuita, em vida ou post mortem para fins terapêuticos ou humanitários. Entre os anos de 1992 e 2001 ocorreu uma evolução considerável nas leis brasileiras com relação aos transplantes de órgãos. De acordo com a Lei 9.434 em vigor: “Na ausência de manifestação da vontade do potencial doador, o pai, a mãe, o filho ou o cônjuge poderá manifestar-se contrário à doação, o que será obrigatoriamente acatado pelas equipes de transplantes e doação”.

A problemática se dá no que tange à insuficiência de órgãos para atender a todos os pacientes que se encontram na fila de espera, havendo um evidente desequilíbrio entre a demanda e a oferta, problema que é ainda agravado pelo fato de que tais pacientes não dispõem de tempo suficiente para aguardar o transplante. Isto se deve ao fato de não existirem políticas de esclarecimento e divulgação quanto a prática e a importância desta temática. A religião é uma das protagonistas que dificultam o processo de aceitação deste procedimento, tendo em vista a influência desta nas decisões corriqueiras, de seus seguidores afetando diretamente o aspecto tutelado nesta pesquisa. Discutimos os princípios norteadores do direito que se relacionam com direitos inerentes ao ser humano, dentre eles a liberdade religiosa e o direito à vida, que chocam-se com o Código de Ética Médica, e com o exercício do profissional da medicina.

Por: Catarina Moraes Pellegrino, Juliana Sanvido Weiss, Leticia Ferreira Couto, Mariana Ferreira Simeão, Thais Pires Gomes


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Doação de Órgãos: A experiência de enfermeiras, médicos e familiares de doadores. São Paulo: Unesp, 2004.>

Curso de Bioética e Biodireito. São Paulo: Editora Atlas, 2013.>

O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Editora Saraiva, 2014.>

Responsabilidade civil e penal dos médicos nos casos de transplantes. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.>

A dança do universo: dos mitos da criação ao big- bang. São Paulo: Companhia das Letras, 1997.>

Transplante de Órgãos no Brasil. Revista Associação Médica Brasileira, São Paulo, v. 49, n. 1, 2003.>

A Doação de Órgãos, a Lei, o Mercado e as Famílias. Revista de Sociologia da USP, São Paulo, v. 16, n. 2, >

Análise das Dificuldades no Processo de Doação de Órgãos. Revista Bio3Thikos – Centro Universitário São Camilo, São Paulo, 2010.>

Aspectos Éticos e Legais da Doação e Transplantes de Órgãos no Brasil, Conselho Federal de Infermagem.>

<Tráfico de Órgãos Humanos no Brasil e no mundo < http://www.fcnoticias.com.br/trafico-de-órgãos-humanos-no-brasileno-mundo/#ixzz3ItQYqnCX>. Acessado no dia 11/11/2014.>

Transplante de Órgãos < http://www.infoescola.com/medicina/transplante-de-órgãos/>. Acessado no dia 8/11/2014.>

Da bioética ao biodireito: a tutela da vida no âmbito do direito civil. < http://www.silviamota.com.br/enciclopediabiobio/artigosbiobio/principiosdabioetica.htm>. Acessado no dia 03/11/2014>

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Sem falar nas controvérsias geradas por certos pontos da Lei 9.434/97 e das lacunas da Lei 10.211/01, dando lugar a comercialização de órgãos, acredito que as crenças das pessoas, a falta de discussões sobre a importância da doação de órgãos e tecidos, não tem possibilitado uma maior conscientização sobre este tema, daí o pouco interesse ou disposição das pessoas para a doação, em detrimento do crescimento pela procura de transplantes. continuar lendo